近日，海外有银行等合法从事金融业务的机构，到中国国内利用私募募资，再到海外投资虚拟币挖矿行业，赚取利润后反馈给中国投资者。飒姐团队今日的文章拟探讨该种行为存在的法律风险。
中国居民在海外投资挖矿是否合法
今年9月3日国家发改委等部门发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（“93通知”），提出严禁新增虚拟币“挖矿”项目，加快存量项目有序退出。据此，中国居民在中国境内从事虚拟币挖矿业务，无疑违反了“93通知”，属于行政违法行为。但是，鉴于有些国家目前并未禁止虚拟币挖矿业务，那么中国居民在这些国家从事虚拟币挖矿是否属于行政违法行为？
“93通知”的出台是为了促进国内产业结构优化和助力碳达峰、碳中和目标如期实现，对于在国外进行挖矿的活动并未予以禁止。但是通常而言，投资虚拟币挖矿不仅仅是单纯通过挖矿获得虚拟币，更会涉及对所获得的虚拟币的处理（如兑换成法币或者其他虚拟币）。2021年9月份中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（“924通知”），明确规定虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动。法定货币与虚拟货币之间的兑换、虚拟货币之间的兑换等虚拟货币相关业务活动一律受到严格禁止，一旦实施该类行为就有可能承担相应的行政或者刑事责任。中国居民在外国从事虚拟币挖矿项目，是否违反“924”通知？这涉及“924通知”的域外效力问题。
在经济行政法域外效力问题上，存在着一个“不具域外效力的假设”（the presumption against extraterriorrial application），即所有的法律原则上只具有域内效力，除非法律的用语明确表明它能域外适用。正如美国联邦最高法院一再表示“国会制定的立法，除非存在明确相反的意图，否则只能在美国的管辖范围内适用”。无域外效力假设存在例外，根据华盛顿特区巡回法院的观点，这些例外有清晰立法意图的例外（Clear Intent Exception）和不利后果的例外（Adverse Effects Exception）。其中，清晰立法意图的例外是指在国会清楚表达了将国内法适用于在其他主权国家内发生行为的肯定意图的场合，该国内法适用于外国。
据此，“924通知”原则上只具有域内效力，除非该通知清楚表达了将适用于域外的肯定意图，那么“924”通知中是否存在这类意图？这一问题的答案可以通过分析“924通知”的内容得以明确。“924”通知规定：“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。”这条规定明令禁止境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务，意在切断我国境内居民在境外进行虚拟货币相关活动的途径，表明中国居民在中国境外从事虚拟币相关活动，同样是为“924”通知所禁止的行政违法行为。
同时，中国公民在海外投资虚拟币挖矿，在处理所获得的虚拟币时，可能涉嫌《刑法》中的集资罪、非法吸收公众存款等犯罪。《刑法》对属人管辖采取的是绝对主义，只要中国公民在中国领域之外实施了中国刑法所规定的犯罪，都要管辖。据此，即使虚拟币挖矿行为在当地是合法的，中国公民在域外投资虚拟币挖矿，只要涉嫌《刑法》所规定的犯罪，同样可以适用《刑法》。
海外金融机构私募中国资金参与境外挖矿的性质
如果进行虚拟币挖矿在当地是合法的，那么外国主体在中国境外进行虚拟币挖矿的行为，是否违反我国法律？这可以分为两种情况来讨论。
第一种情形是该外国主体在中国境外进行虚拟币挖矿，并且将所获得的虚拟币销售或者提供给中国居民。如前所述，“924”通知禁止境外虚拟货币交易所向我国境内居民提供虚拟货币相关服务，根据“924通知”禁止中国居民从事与虚拟币相关的活动的立法意图，该外国主体以各种方式向中国居民提供虚拟币的行为违反了“924通知”，属于行政违法行为，可能会遭受我国行政机关的取缔和制裁。同时，该外国主体的行为还有可能涉嫌《刑法》中的集资罪、非法吸收公众存款罪等犯罪，由于犯罪被害人为中国居民，犯罪结果发生在中国境内，因此根据《刑法》第六条属地管辖权，该种行为被认为是在中国境内犯罪，可以适用我国《刑法》。投资该外国主体的中国居民，如果参与了该外国主体的犯罪行为，例如实施了向中国居民销售虚拟货币的行为，或者被认为是该外国主体所成立的单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，则同样构成犯罪，可以适用《刑法》。该外国主体到中国境内募集资金，由于所募集的资金是用于实施违法犯罪行为，因此该募资行为无疑违反了我国法律的规定。
第二种情形是该外国主体在中国境外进行虚拟币挖矿，同时不将所获得的虚拟币向中国居民发售或者提供。这种行为本身并不涉及中国居民，因此不违反中国法律。但是如果该外国主体到中国国内利用私募募资，再到海外投资虚拟币挖矿行业，赚取利润后反馈给中国投资者的，其行为性质就发生了变化。
在此首先需要明确的是，金融牌照有国界。对境内外投资者禁止的金融业务，以及未对外开放的金融业务，境外机构不得在境内经营。已对外开放的金融业务，境外机构必须持境内相关牌照合法合规经营。换言之，取得在中国境外合法从事金融业务的牌照，不意味着可以直接依据该牌照在我国境内开展业务。根据证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《办法》），发展私募投资基金虽然不设行政审批，但是需要进行登记备案等条件。根据《办法》第八条，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：（一）主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别。
由于虚拟币挖矿是我国行政法律所禁止的行为，因此如果私募所筹集的资金是用于在国外从事虚拟币挖矿活动，那么该私募基金将无法办理基金备案手续，除非私募基金管理人谎报基金的主要投资方向。在无法取得私募基金备案的情况下，募集资金用于海外挖矿的，不仅违反了《办法》，将承担相应的行政责任，更有可能涉嫌《刑法》中的集资罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等犯罪。
写在最后
有些人认为，中国居民通过国内私募，投资海外合法从事金融业务的机构，在允许进行挖矿的国家进行虚拟币挖矿，类似于中国居民在这些国家设立公司从事虚拟币挖矿，两者的本质都是为从事虚拟币挖矿的外国主体提供资金。但是飒姐团队认为，这两种行为还是存在区别。因为前种情形还涉及在国内募集资金的情况，而这种私募在通常情况下是不可能获得基金备案的。
当新的监管措施出台后，总会随之出现新的规避措施，但是其中往往又会蕴含着新的法律风险，值得警惕。
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