近来, 笔者不时收到有关NFT的问询。NFT作为金融科技和艺术作品的结合, 正日渐成为虚拟世界的新宠。本文试图从严肃的法律角度探究NFT的法律性质和监管要求。
NFT(Non-Fungible Token), 即非同质化代币, 是存于区块链上的一组数据。其通常(但不必然)与一定的著作权保护的作品相联系。NFT代表着与该作品相关的权益, 却不是该作品本身。
(一) NFT的本质
NFT作为非同质化代币, 兼具代币和非同质化的双重特性。
所谓代币, 是相对于原生币而言。在区块链上的数字加密货币分为两类: 原生币和代币。原生币是区块链系统正常运行所需要的, 体现权益的“币”(Coin), 比如比特币、以太币等。区块链正是通过经济学的方法, 在公有网络中解决拜占庭容错问题(BFT), 因此原生币的发行是区块链网络正常运行的基础。而代币则是区块链系统上, 通过二次开发产生的币, 属于区块链的应用。打个不算恰当的比方, 古代钱庄必须有金、帛作为基础, 就类似原生币, 而宋代开始发行的交子, 则是基于金、帛的代币。
而非同质化意味着: 相对于BTC、ETH这些具有相同属性、价格的同质代币, 每一份NFT都是不相同的, 其代表的权益也是不同的。这一点似乎与“代币”具有内在逻辑上的冲突。因为如果作为一种代币, 就应当具有相当的交换价值, 而交换价值的基础在于对“币”所代表的价值的普遍认可。
那么不同的币, 代表不同的权益, 如何交易呢?从目前NFT的属性看, 可能处于两种状态: 一种是虽然NFT代表的权益不同, 但没有本质差异, 如同带有编号的人民币, 编号各不相同。不过, 这种NFT似乎是虚妄的, 仅仅是同质代币的变体。谁会关注人民币的编码呢?
另一种状态可能更加贴近NFT本质, 就是每一个NFT并不相同, 其所代表的价值也不相同, 但是可以根据拥有人的判断自行交易。就像宝石那样, 每一颗宝石都是不同的, 人们可以依照自己的喜好、判断进行交易。这导致的将是每一次的NFT交易也是不同的, 类似于“以物易物”。
(二) NFT的铸造和流通
NFT的产生过程称为NFT的 “铸造”(minting), 是在区块链初次制造和记录NFT的过程。铸造者多是NFT作品相关的创作者, 亦或是能为数字资产铸造NFT的被授权者。
NFT价值的基础来自于“作品”形式的资产, 通常是数字化承载的受著作权法保护的作品。NFT的发行人基于数字化的资产, 在区块链上发行的智能合约, 向他人(可以是特定群体也可能是不特定公众)发行的NFT, 每一个NFT根据智能合约, 链接到数字化资产的某个或某部分底层元素。这些底层元素可以是构成数字化资产的组成部分, 如艺术作品的色块和音乐作品的音符在数字世界的体现。由于区块链的性质, 每一个NFT所指向的数字化作品都是真实的、原创的。虽然在数字化世界中, 原创作品和复制作品没有绝对的界限, 该界限(如果有)也是没有实际意义的, 但是在区块链基础上的NFT, 则确保了其指向的只能是原创的数字化作品。
NFT在数字化环境中, 同样通过区块链的方式实现流通。NFT的流通: 从形式上看, NFT赖以产生的, 以数字化资产的某些底层元素为标的的智能合约的变更, 即合约主体的交换。该等交换通过区块链智能合约的方式, 将交易历史都进行了无法篡改的记录, 起到了现实世界中的“登记公示”作用, 确保交易的真实性和准确性。从实质内容上看, 是NFT所代表的数字化资产的某些元素的权益的交换。就像不动产交易需要变更房产证, 需要变更登记一样, 该数字资产某些底层元素的交易, 需要NFT的流通, 以及该流通在区块链各节点的登记。
(三) NFT的商业应用
NFT与一定的数字资产的底层元素相关联, 是数字资产的一个唯一性标识, 同时也提供了结算交易的功能。正因为这样, NFT的出现实现了虚拟物品的资产化。NFT能够映射虚拟物品, 成为虚拟物品的交易实体; NFT可以把任意的数据内容通过连接进行链上映射, 使NFT成为数据内容的资产性“实体”, 从而实现数据内容的价值流转。
NFT所指向的数字化资产有两类: 一类是在物理世界里没有对应资产标的的纯数字资产, 尤其是在网络空间创作的作品; 另一类是就物理世界的艺术品、图片、视频、音频等映射在数字世界形成的数字资产。以上两种情形下的NFT, 都包含了智能合约和数字化资产的底层元素, 它是数字资产本身, 是数字世界可以直接流转的财产本身, 在转让时不需要在物理世界里另行交付资产标的。
NFT虽然有着艺术品的属性, 但也具有一定的投资和金融属性, 这是由“代币”的稀缺性和可交易性决定的。正如宝石玉器, 不仅可以作为艺术品, 也同时具备投资价值和金融价值。
虽然NFT与特定的受著作权保护的作品相联系, 但是并不是(也不代表)著作权本身, 其性质更类似于针对原作品某些底层元素的物权(或物的请求权)。
首先, NFT所关联的是数字化资产本身, 而不是数字化资产的著作权。数字化资产可以是一幅画、一首音乐作品, 其以数字形式储存在区块链上。基于该数字作品发行NFT, 除非NFT产生所依赖的智能合约有相反约定(一般也没有相反约定), 数字资产的著作权不会随着NFT的发行而被让渡。换言之, NFT的发行并不阻止数字作品的著作权人复制、展出、传播, 或以其它形式实施该数字资产的著作权。从区块链的“世界”来看, 复制数字化资产的作品只是“复制品”, 并非NFT所验证的“原作”, 即NFT有验证原件的作用, 但是这个复制品却是行使著作权的产物, 不仅是合法的, 与原作没有本质差异。
纵然如此, 值得注意的是基于受著作权保护的数字资产创设的NFT, 需要拥有该资产有关的著作权, 或著作权人的授权。这是因为铸造NFT的过程, 可能涉及数字资产的改编权、复制权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。如果未获得原作者的同意, 就将该数字资产上链, 可能侵犯原作者的发行权、复制权、信息网络传播权等相关权利。
其次, NFT是有关数字资产的权利凭证, 而非数字资产本身。NFT的发行并非将该资产本身进行转让或分发, 例如将数字资产的某些字节、单元进行转让或分发, 而是就数字资产的底层元素发行权利凭证。NFT就是记载并代表一定权利的数字凭证, 用以证明持有人依其所持凭证中记载的内容, 而享有相应的权益。虽然在操作上, 可以在发行NFT时, 以智能合约约定数字资产底层元素中某些权利的转移, 但由于NFT买受人受让该NFT后, 仍需向原权利人主张资产或资产的某些权利交付或实施, 因此很大程度上NFT也代表了一种请求权。
值得指出的是, NFT所关联的是数字资产的底层元素, 而非份额。份额是同质化的, 每一份额指向的是数字化资产的全部。而NFT关联的是数字化资产的底层元素, 是构成数字化资产的组成部分, 其内容、表现、位置等都是不同的, 因此是非同质化的。
最后, NFT代表的, 并非一定是所有权(也往往不是所有权)。NFT所代表的权利性质、范围和行使权力的限制由创设它的智能合约界定, 而智能合约是NFT发行人制定的, 写在区块链上的为NFT设定权利的文件。
NFT是金融科技和著作权的结合, 在世界范围内都是新鲜事物。目前, 大多数国家对此无明确的法律规定。NFT的铸造和流通不仅存在金融监管的问题, 也可能涉及其它相关的法律问题。
(一)NFT的金融监管风险
严格意义上来说, NFT作为非同质化的工具, 很难和金融资产联系起来。尤其是, NFT对应的是一件独特的数字资产, 比如图画、音乐等艺术品, 其并不具有普通金融工具的流通属性, 因而很难被视为金融工具。
但不可否认的是, NFT诞生至今从来不是“纯艺术”的, 其产生和应用都落下了“金融”的烙印。NFT的铸造(请注意: 铸造这个词)本身就具有发行金融资产的意味; NFT的购买往往也与艺术品数字资产本身的价值脱离(更遑论该资产底层元素的某些权利); NFT的流通也并不关注于数字化资产的艺术属性。因此, 我们很难说NFT无关于金融。
在美国, 正如SEC委员Hester Peirce曾在公开场合发表的讲话“由于NFT是不可替代的, 因此通常情况下它不会符合证券的定义。”但是, SEC同时认为, 如果向公众提供NFT, 并承诺其具有流动性及发行人会提供其他服务, 以此来增加NFT的价值, 此类NFT可能会被认定本质为投资性质, 只是披上了一层虚拟属性的外衣, 从而进一步认定其为证券。
类似地, 即便作为区块链胜地的新加坡, 至目前为止, 也仍然没有明确的法律指引规定NFT。但是, 如果NFT产品并非挂钩实物, 其本质为投资属性, 那么就会被认定为证券, 要受到新加坡金管局Monetary Authority of Singapore (MAS) 的监管。
我国法律也并未涉及对NFT的明确监管。《证券法》第二条规定: 在中华人民共和国境内, 股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易, 适用本法。因此, 在上述范围之外的NFT, 并不属于“证券”的范畴。但是, 不属于“证券”并不等于可以随意发行和流通, 一旦NFT具有金融工具的性质, 仍然可能被限制或者禁止。
(二) NFT铸造和流通平台的监管
除可能的金融监管之外, NFT的铸造和流通可能涉及网络平台的监管。
其一, 根据不同情况, 可能需要取得增值电信业务经营许可证或者非经营性网站的备案。根据《电子商务法》以及《互联网信息服务管理办法》的规定, 从事经营性互联网信息服务, 应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门, 申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。如果平台通过铸造NFT和NFT流通的, 需要取得该证。若平台以竞价拍卖的形式发售, 还应当取得拍卖许可, 或与取得拍卖许可的拍卖公司合作, 进行拍卖活动。如果平台是非经营性的(比如公益性质发行NFT), 需要取得非经营性网站的备案。
其二, 区块链平台的登记。按照《区块链信息服务管理规定》要求, 对平台进行备案登记。《区块链信息服务管理规定》规定, 区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内, 履行备案手续, 通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。由于NFT也是基于区块链技术产生和运营的, 因此需要取得区块链信息服务提供者的备案。
其三, 根据NFT指向的数字资产, 可能涉及《网络出版服务许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》或《网络文化经营许可证》。虽然, NFT并不关注其所指向的数字化资产的作品类型: 无论是美术作品、音乐作品、影视作品或计算机游戏, 其在数字化环境中不过是一堆二进制代码, 与NFT铸造的机制无涉。但是, 从法律意义上, 数字化资产上链后通过NFT的发行, 也应当被视为基于网络的传播, 因此, 严格来说, 根据该数字资产的性质, 相应的NFT铸造和流通平台可能需要取得网络出版物、视听节目或网络文化产品的平台经营资质。
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